viernes, 11 de octubre de 2013

DISCRIMINACIÓN INDIRECTA POR RAZÓN DE SEXO


            El párrafo 1 artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores (norma fundamental o básica en materia de relaciones laborales)  dispone:     "Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, orientación o condición sexual".

            La definición de ambos conceptos está en el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,:

                           1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

                        2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

 

            Más clara es, a mi juicio, la definición que de ambos conceptos hace el Tribunal Constitucional (Sentencia nº 145/1991, de 1 de julio, Sentencia nº 147/1995, de 16 de octubre, Sentencia nº 198/1996 de 3 de diciembre).

            A) Es discriminación directa el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable a una persona por razón de su sexo

            B) Y es discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo.  

 

Cuándo existe discriminación indirecta por razón de sexo. Algunos ejemplos.

                        a) Para que haya discriminación indirecta no es necesario que la norma, tratamiento o medida afecte exclusivamente a uno de los sexos. Basta con que afecte mayoritariamente a uno de ellos, en detrimento del otro.

            Así lo vienen reiterando el  Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas  (Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de  9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez)   y lo ratifica el Tribunal Constitucional Español: cuando se alega discriminación indirecta (y no sólo la vulneración genérica del derecho de Igualdad)  "la comparación no opera entre individuos sino entre grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente  sus diversos componentes individuales".

            Y añade: cuando se denuncia una discriminación indirecta no se exige aportar  como término comparativo la existencia de un trato más beneficioso sólo para algunos de los sexos; basta con que exista una norma que  -en sí misma o en su aplicación y/o interpretación-   produzca perjuicios a un grupo formado mayoritariamente  -aunque no necesariamente de forma exclusiva-  por uno u otro sexo.  (Sentencia nº 3/2007, de 15 de Enero de 2007).

                         b) Constituye Discriminación Indirecta el utilizar un criterio aparentemente neutro para justificar determinadas actuaciones empresariales, siempre que dicho criterio implique una situación de discriminación o desproporción previa.

            Así por ejemplo, el Tribunal Supremo dice que        "la desproporción entre hombres y mujeres en la salida de la empresa y la consiguiente reducción de la presencia de estas últimas en la plantilla de la misma constituye un indicio de discriminación por razón de sexo,....., pues el criterio alegado de la menor antigüedad no es neutro como la empresa pretende, debido a la incorporación tardía de las mujeres en la empresa, por lo que su aplicación supone una discriminación indirecta de la mujer" (Auto nº 7013/2013. Nº de Recurso: 2930/2012).

                        c) También constituye Discriminación Indirecta la concesión de diferentes derechos a uno u otro sexo, en base a estereotipos de carácter físico, fisiológico, etc: las demandantes son víctimas de una discriminación indirecta cuando se les aplica una desigual valoración de su trabajo en atención a la naturaleza y condiciones de la prestación: la mayor penosidad y esfuerzo físico.  

            Afirma el Tribunal Constitucional que tales estereotipo son    “una premisa no demostrada... que otorga mayor valor injustificadamente a una cualidad predominantemente masculina, desconociendo otras características del trabajo (atención, cuidado, responsabilidad, etc.) más neutras en cuanto a su impacto en cada uno de los sexos” (Sentencia nº 147/1.995, de 16 de octubre).

                         d) Con este criterio, también debe considerarse discriminación indirecta por razón de sexo de los supuestos en los que la  empresa establece menores derechos para trabajadores y trabajadoras contratad@s a tiempo parcial (salario no proporcionado a la jornada efectiva, imposibilidad de acceso a derechos sindicales,...) ya que actualmente la contratación temporal afecta más a las mujeres.

                        Y así lo hace el Tribunal Constitucional en la Sentencia núm. 253/2004, de 22 de diciembre, Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 2045/1998.

 
                        e) Denegación de los permisos y licencias para conciliación de la vida personal, familiar y laboral.  Cuando, por ejemplo,  se deniega al padre el derecho al permiso de lactancia, se está incurriendo en una doble discriminación:   "aquella que hace al varón de distinta condición en orden a la actuación de los derechos paternos, y de atención a los hijos; y aquella que repercute en la índole del ámbito familiar, vetando al trabajador la posibilidad de conciliar su vida familiar"   (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de diciembre de 2011, dictada en el recurso 2616/11).

          

                        f) Discriminación en la carrera profesional. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria,  de 14 de Noviembre de 2005 (Recurso 905/2005) considera que existe discriminación indirecta por razón de sexo con la prueba indiciaria de la no contratación de mujeres para un trabajo que podía ser desarrollado por éstas sin ninguna limitación,    "al introducirse en la fase de selección el requisito de la especialidad de rama técnica, no previsto en el Convenio Colectivo, no dispuesto inicialmente en la convocatoria del proceso y que afecta mucho más restrictivamente a las mujeres, ya que éstas tienen un menor acceso a la formación profesional de  II grado en la rama técnica".

 
          En la Sentencia nº 190/2008,  de 17 de julio , del Juzgado de lo Social de Cáceres, se aprecia discriminación por razón de sexo en el caso de una trabajadora, con la misma antigüedad que sus compañeros; éstos son promocionados en la empresa cuando la trabajadora se encuentra en situación de baja por maternidad, manteniéndola a ella en la misma categoría profesional. Se declara la nulidad del acto y el reconocimiento del salario y de la nueva categoría profesional para la trabajadora demandante.

                         g) Discriminación en el salario. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Sentencia de 6 de Diciembre de 2007, ve ilegal que las horas extraordinarias se paguen más baratas que el resto, si ello perjudica a un número mayor de mujeres que de hombres y no está justificada esta discriminación por factores objetivos.